L’importance des garanties constituées sur des avoirs propres de l’entreprise

Suite à la dernière journée d’étude organisée par l’OECCBB en collaboration avec le Réseau CAP et la banque ING, nous souhaiterions revenir sur l’importance des garanties constituées sur des avoirs propres de l’entreprise (d’autant plus si elle est en difficulté).

L’article 3 :91 de l’A.R. du 29 avril 2019 explicite le contenu de ce compte :

« Ce compte enregistre les sûretés réelles constituées sur les avoirs propres de la société ou irrévocablement promises par elle, en vue de garantir la bonne fin des dettes et engagements, actuels ou potentiels, soit de la société elle-même, soit de tiers.

Les comptes 021 et 023 relatifs aux sûretés constituées distingueront, le cas échéant, les catégories d'actifs qu'elles grèvent. »

Pour compléter cette définition, la Commission des Normes Comptables (CNC) a donné des exemples de sûretés :

1.- Les garanties ou sûretés réelles visées par l'AR C.Soc.

La sûreté réelle est le « ‘droit réel de garantie’ qui sert de protection au droit de préférence sur le prix que le créancier titulaire revendiquera lors du concours sur le patrimoine du débiteur ».

Elle porte généralement sur un ou plusieurs biens, actuels ou futurs, déterminés ou déterminables relevant du patrimoine du débiteur. Elle a pour effet que le ou les biens concernés sont destinés à la satisfaction de la créance qu'elle garantit. Ainsi, le créancier a la possibilité de déroger à la règle de l'égalité des créanciers, définie par l'article 8 de la loi hypothécaire et d'exercer un droit de préférence sur le prix du bien sur lequel porte la sûreté. L'exercice de ce droit de préférence est généralement facilité par le droit de suite dont dispose le créancier ou par la dépossession du débiteur.

L’AR C.Soc. vise non seulement les sûretés réelles constituées mais également celles irrévocablement promises. Les mandats irrévocables d’hypothéquer ou de mise en gage doivent donc être pris en compte car la constitution effective de la sûreté ne dépend plus du débiteur mais de son créancier. En revanche, la simple promesse d’hypothéquer accompagnée ou non d’une obligation de ne pas aliéner le bien concerné et/ou d’une obligation de ne pas le grever de droits réels au profit d’un tiers n’est pas visée.

Le privilège du vendeur doit également être pris en compte, à l’inverse des autres privilèges.

La réserve de propriété est assimilée à une sûreté réelle. En revanche, ni la clause résolutoire expresse ni l'engagement de ne pas aliéner certains biens ou de ne pas les grever de droits réels au profit de tiers ou encore de ne pas constituer de sûretés réelles sur ceux-ci sans l'accord d'un créancier n’y sont assimilées.

En résumé, lorsque les sociétés établissent les états mentionnés supra, n^os 3 à 5, elles doivent prendre en compte les sûretés suivantes :

• le gage sur des biens déterminés ou déterminables, actuels ou futurs (stocks, créances,…) ;
• le gage sur fonds de commerce ;
• le gage pour créances existantes et/ou futures ;
• le mandat irrévocable d’affecter en gage un bien déterminé ou déterminable, y compris un fonds de commerce ;
• les hypothèques légales conventionnelles inscrites, y compris celles pour toutes sommes ;
• le mandat irrévocable d'hypothéquer ;
• le privilège du vendeur ;
• la réserve de propriété.

En revanche, elles ne doivent pas prendre en compte :

• les privilèges, autres que celui du vendeur ;
• la clause résolutoire expresse ;
• l’engagement de ne pas aliéner certains biens ;
• l’engagement de ne pas grever certains biens de droits réels au profit de tiers ;
• l’engagement de ne pas constituer de sûretés réelles sur certains biens ;
• la promesse d’hypothéquer.

2.- Les sûretés réelles mobilières

La réforme des sûretés réelles mobilières, prévue par la loi du 11 juillet 2013 modifiant le Code civil en ce qui concerne les sûretés mobilières et abrogeant diverses dispositions en cette matière, est entrée en vigueur le 1^er janvier 2018.

L’une des principales nouveautés est la suppression de l’exigence de dépossession lors de la constitution du gage. Le contrat de gage est désormais un contrat consensuel, c’est-à-dire qu’il est constitué par la convention conclue entre le constituant du gage et le créancier gagiste. La mise en gage doit toutefois être prouvée par un écrit contenant « la désignation précise des biens grevés du gage, des créances garanties et du montant maximum à concurrence duquel les créances sont garanties »

Une autre modification fondamentale est l’obligation d’enregistrement du gage. Désormais, les gages, en ce compris le gage sur fonds de commerce, sont, en règle, opposables aux tiers s’ils sont enregistrés dans le Registre national des Gages.

L’enregistrement mentionne notamment la désignation des biens grevés du gage, des créances garanties et le montant maximum à concurrence duquel les créances sont garanties. Le gage est enregistré pour une durée de dix ans, renouvelable par périodes successives de dix ans. Le renouvellement peut être total ou partiel.

La radiation de l’enregistrement est indépendante de l’extinction de la dette garantie. Le créancier gagiste a toutefois l’obligation, en cas de paiement de la dette garantie, de veiller à ce que l’enregistrement du gage soit radié.

Par exception, les gages sur créances ne peuvent pas être enregistrés et sont opposables aux tiers, autres que le débiteur de la créance gagée, par la conclusion de la convention de gage si le créancier gagiste dispose du pouvoir de notifier le gage au débiteur de la créance gagée.

Il en est de même des sûretés financières visées par la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières qui sont exclusivement constituées et opposables conformément à cette loi. A cet égard, la mise en possession d'instruments financiers inscrits en compte peut être établie notamment par leur inscription au crédit d'un compte spécial ouvert au nom du constituant, du bénéficiaire de la garantie ou d'un tiers convenu.

Les gages sur des biens corporels sont également, de manière facultative, opposables aux tiers par la dépossession du débiteur.

3.- Les états à établir

3.1.-L'état des dettes

Si l’information est d’importance significative, l’état des dettes de l’annexe des schémas complet et abrégé reprend notamment le montant des dettes (ou la partie de ces dettes) qui sont garanties par des sûretés réelles sur les actifs de la société, constituées ou irrévocablement promises.

Ce montant est ventilé par poste prévu aux rubriques VIII (dettes à plus d’un an) et IX (dettes à un an au plus) du passif, mais sans distinction selon le terme des dettes garanties.

Ces informations ainsi que celles relatives au montant des garanties réelles constituées ou irrévocablement promises par la société sur ses actifs propres pour sûreté de ses dettes et engagements propres reprises sous ses droits et engagements hors bilan, « peuvent être remplacées par une énumération […] des dettes assorties de garanties, en mentionnant pour chacune d’elles la nature de la dette selon les rubriques du bilan, son échéance et les garanties dont elle est assortie ».

3.2.-Les droits et engagements hors bilan

L'état des droits et engagements hors bilan

La société doit reprendre, dans l’annexe des trois schémas, parmi ses droits et engagements hors bilan, si l’information est d’importance significative, « le montant des garanties réelles constituées ou irrévocablement promises par la société sur ses actifs propres, pour sûreté […] de ses dettes et engagements propres ».

A cet égard, la société doit mentionner les données suivantes :

Quant aux hypothèques (y compris les mandats irrévocables d’hypothéquer), la valeur comptable des immeubles grevés et le montant de l’inscription

La valeur comptable des immeubles grevés correspond à celle reprise sous les comptes 22 Terrains et constructions. La valeur mentionnée varie donc en principe chaque année et tient compte des éventuels amortissements et plus-values de réévaluation actés.

En cas d’hypothèque sur construction commencée ou projetée, la société doit, de l’avis de la Commission, indiquer la valeur comptable reprise sous le compte 27 Immobilisations corporelles en cours et acomptes versés. Une fois la construction achevée, la société y indiquera la valeur reprise sous les comptes 22.

Le montant de l’inscription correspond au montant du capital et des accessoires de la créance pour laquelle l’inscription est requise.

Pour les mandats irrévocables d’hypothéquer, le montant de l’inscription correspond, de l’avis de la Commission, au montant pour lequel le mandataire est autorisé à prendre inscription en vertu du mandat.

Tant que l’inscription de l’hypothèque subsiste, la société doit mentionner ces deux informations, quel que soit le montant de la dette garantie, même si celle-ci est éteinte. En effet, la radiation de l’inscription de l’hypothèque est indépendante de l’extinction de l’hypothèque elle-même en raison de l’extinction de la créance garantie. De plus, en cas d’hypothèque pour toutes sommes, il se peut qu’au moment de son inscription, aucune dette n’existe déjà mais la société doit indiquer, parmi ses droits et engagements hors bilan, ces deux informations.

• Quant au gage sur fonds de commerce (y compris le mandat irrévocable de mise en gage), le montant de l’inscription
  

Depuis le 1^er janvier 2018, les gages sur fonds de commerce ne font plus l’objet d’une inscription mais d’un enregistrement dans le Registre national des Gages.

Le montant de l’inscription correspond dès lors, de l’avis de la Commission, au montant maximum à concurrence duquel la dette est garantie et qui fait l’objet de l’enregistrement.

Pour les mandats irrévocables de mise en gage, le montant de l’inscription correspond, de l’avis de la Commission, au montant pour lequel le mandataire est autorisé à procéder à l’enregistrement en vertu du mandat.

• Quant aux sûretés constituées sur actifs futurs (y compris le mandat irrévocable de mise en gage), le montant des actifs en cause
  

De l’avis de la Commission, le montant des actifs en cause correspond, le cas échéant, à la valeur comptable reprise sous les comptes relatifs aux acomptes versés et aux immobilisations en cours ou à leur valeur estimée par la société suivant les critères de prudence, de sincérité et de bonne foi.

Si la société le juge pertinent, elle peut également indiquer, dans la partie libre de l’annexe, le montant maximum à concurrence duquel la dette est garantie.

Par ailleurs, la Commission estime que si la sûreté est une hypothèque sur construction commencée ou projetée, la société doit la mentionner sous les hypothèques.

De l’avis de la Commission, bien que les articles relatifs aux droits et engagements hors bilan, ne semblent viser que les « sûretés constituées sur actifs futurs », les principes de prudence et d’image fidèle commandent d’y reprendre tant les sûretés constituées qu’irrévocablement promises. Ceci permettra également d’assurer une meilleure cohérence et concordance avec l’état des dettes et la comptabilisation hors bilan en compte 02 des sûretés réelles constituées ou irrévocablement promises par la société sur ses avoirs propres.

• Quant aux gages constitués sur d'autres actifs (y compris le mandat irrévocable de mise en gage), la valeur comptable des actifs gagésQ
  

Cette catégorie résiduaire vise tous les autres gages (gages sur biens corporels actuels, gages sur créances actuelles, etc.).

Si un gage porte à la fois sur des biens actuels et futurs, la Commission estime que la société peut reprendre sous cette catégorie la valeur comptable totale de tous les biens gagés actuels et futurs. Les gages pour créances existantes et futures doivent dès lors être repris sous cette catégorie.

Si la société le juge pertinent, elle peut également indiquer, dans la partie libre de l’annexe, le montant maximum à concurrence duquel la dette est garantie.

• Quant à la réserve de propriété, la valeur comptable des actifs
  

La réserve de propriété étant assimilée à une sûreté réelle, la société doit y reprendre la valeur comptable des actifs faisant l’objet de la réserve de propriété. Cette valeur est reprise, dans les modèles établis par la Centrale des bilans, sous la même ligne que celle relative aux « gages sur d’autres actifs ».

• Quant au privilège du vendeur

Bien que les articles de l’AR C.Soc. relatifs à l’état des dettes assimilent le privilège du vendeur à une garantie réelle, les articles de l’AR C.Soc. relatifs aux droits et engagements hors bilan ne le visent pas expressément sous le montant des garanties réelles constituées ou irrévocablement promises par la société sur ses actifs propres.

La Commission estime dès lors qu’il convient de reprendre la valeur comptable des actifs visés par le privilège du vendeur parmi les autres droits et engagements hors bilan de l’annexe des trois modèles établis par la Centrale des bilans. De plus, si la société le juge pertinent, elle peut indiquer, dans la partie libre de l’annexe, le montant du prix non payé.

L’annexe des trois schémas ne contient pas de distinction entre les sûretés réelles constituées et celles irrévocablement promises.

Si la société l’estime pertinent, elle peut opérer une telle distinction, par type de sûreté réelle (hypothèque – mandat irrévocable d’hypothèque, gage sur fonds de commerce – mandat irrévocable de mise en gage, etc.), dans la partie libre de l’annexe.

Par ailleurs, si l’information est d’importance significative, la société doit mentionner parmi ses autres droits et engagements hors bilan les sûretés réelles constituées ou irrévocablement promises par des tiers en faveur des créanciers de la société si elles sont susceptibles d’avoir une influence importante sur son patrimoine, sa situation financière ou son résultat.

3.3.-Comptabilisation des droits et engagements hors bilan

La société doit également comptabiliser en comptes 00 les « garanties constituées par des tiers pour compte de la société » et 02 les « garanties réelles constituées sur avoirs propres ».

Le compte 00 Garanties constituées par des tiers pour compte de l’entreprise reprend « les sûretés, réelles ou personnelles, constituées par des tiers en faveur des créanciers de la société pour garantir la bonne fin des dettes ou engagements, actuels ou potentiels, que celle-ci a contractés envers eux ». Ce compte ne reprend pas les garanties irrévocablement promises.

Le compte 02 Garanties réelles constituées sur avoirs propres reprend « les sûretés réelles constituées sur les avoirs propres de la société ou irrévocablement promises par elle, en vue de garantir la bonne fin des dettes et engagements, actuels ou potentiels, soit de la société elle-même, soit de tiers ».

Contrairement à ce que laisse suggérer son titre, ce compte reprend non seulement les sûretés réelles constituées mais également celles irrévocablement promises. Ce compte enregistra donc notamment les mandats irrévocables d’hypothéquer.

Le tableau relatif aux relations avec les entreprises liées, associées et avec lesquelles il existe un lien de participation

L’annexe du schéma complet doit, si l’information est d’importance significative, reprendre un tableau relatif aux relations avec les entreprises liées, associées et avec lesquelles il existe un lien de participation. Les dettes garanties envers ces trois types d’entreprises y sont reprises parmi les dettes, réparties en fonction de leur durée.

De l’avis de la Commission, ce tableau mentionne également les garanties, réelles ou personnelles, constituées ou irrévocablement promises en faveur des entreprises liées ou associées sous les « autres engagements financiers significatifs » ainsi que « le montant des garanties personnelles et réelles constituées ou irrévocablement promises par des entreprises liées [ou associées] pour sûreté de dettes ou d'engagements de la société ».

L’annexe du schéma abrégé doit reprendre, si l’information est d’importance significative, sous le tableau relatif aux relations avec les entreprises liées, les entreprises associées, les administrateurs, gérants et commissaires, les garanties constituées et les autres engagements significatifs souscrits en faveur des entreprises liées ou associées. La société doit y reprendre toutes les garanties constituées, réelles ou personnelles, ainsi que celles irrévocablement promises.

Les montants à reprendre dans ces deux tableaux, suivant la nature de la sûreté réelle (hypothèque, gage sur fonds de commerce, gage sur autres actifs,…), sont déterminés sur base des recommandations de la Commission.

L’annexe du micro-schéma ne comporte pas de tels tableaux.

Par ailleurs, si des entreprises liées, associées ou avec lesquelles il existe un lien de participation, constituent une garantie réelle pour sûreté de dettes ou d'engagements de la société, la société doit la comptabiliser sous le compte 00. En revanche, si la garantie n’est qu’irrévocablement promise, elle n’est pas comptabilisée sous le compte 00 mais la société la mentionne parmi les autres droits et engagements hors bilan si elle est susceptible d’avoir une influence importante sur son patrimoine, sa situation financière ou son résultat.

3.4.-Relations entre les états

Ces trois états doivent être remplis de façon cohérente et concordante.

L'état des dettes doit en effet être mis en relation directe avec l'état des droitset engagements hors bilan puisque dans ce dernier état, les sûretés réelles constituées ou irrévocablement promises par la société sur ses actifs propres doivent être mentionnées comme telles. Elles sont également comptabilisées en compte 02 Garanties réelles constituées sur avoirs propres.

Ces deux états doivent également être mis en rapport :

• avec le tableau relatif aux relations avec les entreprises liées, associées et avec lesquelles il existe un lien de participation du schéma complet car ce dernier état reprend les dettes garanties envers ces trois types d’entreprises ;
• avec le tableau relatif aux relations avec les entreprises liées, les entreprises associées, les administrateurs, gérants et commissaires du schéma abrégé car ce dernier état reprend les garanties constituées et les autres engagements significatifs souscrits en faveur des entreprises liées ou associées.

Exemple

Une société contracte un emprunt auprès d’un établissement de crédit pour un montant de 100. Elle le garantit par la mise en gage de créances qui sont reprises pour un montant de 150 à l'actif de son bilan. Si ces informations sont d’importance significative, la société doit reprendre dans l’état des dettes, la dette pour 100 et dans l’état des droits et engagements hors bilan, les créances gagées pour 150. La société doit également passer les écritures suivantes :

Le tableau relatif aux relations avec les entreprises liées, associées et avec lesquelles il existe un lien de participation du schéma complet doit également être mis en relation avec le compte 00 Garanties constituées par des tiers pour compte de l’entreprise car ce tableau reprend également le montant des garanties personnelles et réelles constituées par des entreprises liées (ou associées) pour sûreté de dettes ou d'engagements de la société (mais aussi celles irrévocablement promises).

Il se peut toutefois que l’état des droits et engagements hors bilan mentionne une garantie alors qu’aucune dette n’est reprise ni au bilan ni dans l’état des dettes ni dans le tableau relatif aux relations avec les entreprises liées, associées et avec lesquelles il existe un lien de participation. Cette discordance est due à la définition même des droits et engagements hors bilan qui vise « les droits et engagements […] susceptibles d’avoir une influence importante sur le patrimoine, sur la situation financière ou sur le résultat de la société » (nous soulignons).

Il peut en être ainsi lorsqu’une société garantit une ouverture de crédit auprès d’une banque par une hypothèque pour toutes sommes ou un gage pour créances existantes et futures. Cette hypothèque ou ce gage garantit non seulement l’ouverture de crédit mais également tous les autres engagements déterminés ou déterminables de la société. Ces garanties peuvent donc exister indépendamment de l’ouverture de crédit et continuent d’exister si l’ouverture de crédit disparaît.

Un autre cas de figure est celui où, bien que la dette garantie soit éteinte, l’inscription de l’hypothèque ou l’enregistrement du gage n’a pas encore été radié.