Taxation actuelle et future des plus-values sur actions, earn-out et abus fiscal

Le principe de la gestion normale du patrimoine privé, de plus en plus contesté !

La taxation des plus-values sur actions réalisées par des personnes physiques constitue, depuis de nombreuses années, une source fréquente de litiges entre les contribuables et l’administration fiscale belge.

Si le principe de non-imposition des plus-values relevant de la gestion normale du patrimoine privé demeure l’un des fondements historiques de l’impôt des personnes physiques, son application pratique fait l’objet d’une interprétation de plus en plus restrictive, en particulier dans le contexte des transmissions d’entreprises.

Les articles 90, 1° et surtout 90, 9° du Code des impôts sur les revenus 1992 (CIR 92) sont fréquemment utilisés par l’administration fiscale pour taxer des plus-values sur actions qu’elle estime, parfois à raison, souvent à tort, avoir été réalisées en dehors de la gestion normale d’un patrimoine privé.

Le législateur n’a volontairement pas défini cette notion, laissant à la jurisprudence le soin d’en préciser les critères d’appréciation, parmi lesquels figurent notamment la durée de la détention des actions, le rôle actif du cédant dans la société, le caractère structuré ou sophistiqué de l’opération, la répétition d’opérations similaires, ainsi que l’existence d’une préparation active de la cession.

Earn-out et requalification en rémunération de dirigeant

À cette problématique s’ajoutent deux autres types de litiges qui se sont multipliés sur le sujet durant les dernières années.

Ils portent tout d’abord sur la qualification fiscale des mécanismes d’earn-out, dans lesquels la fixation d’une partie du prix de cession d’actions est basée sur les résultats futurs de l’entreprise alors que le cédant, qui en est l’administrateur, continue à la diriger après la cession.

L’administration fiscale considère souvent, dans cette hypothèse, cette quote-part comme une rémunération de dirigeant d’entreprise et la taxe comme telle, aux taux progressifs de l’impôt des personnes physiques.

Montages de financement, abus fiscal et impact de la future réforme

Par ailleurs, le fisc s’attaque tout aussi régulièrement aux montages financiers entourant les cessions d’actions lorsque tout ou partie du prix de cession est financé par une remontée de dividendes dans la société ayant acquis les titres.

Cette technique consiste, pour la société venant de faire l’acquisition des parts d’une société détenant des réserves taxées et des excédents de liquidités importants, à procéder rapidement – voire immédiatement après la cession – à une assemblée générale décidant la distribution de ces réserves au titre de dividendes.

La nouvelle société mère ne paye aucun impôt sur cette distribution, qui est exemptée d’impôt des sociétés puisqu’il s’agit d’un revenu définitivement taxé, et aucune retenue de précompte mobilier. Les liquidités ainsi perçues servent ensuite à payer au vendeur le prix de cession des actions, alors que si ce dividende lui avait été versé avant la cession, il aurait subi un précompte mobilier de 30 %.

L’administration considère ce type de montage comme un abus fiscal dans le chef du vendeur et tente fréquemment de lui infliger une taxation de 30 % sur la quote-part du prix ainsi financée, majorée des accroissements d’impôt. Les décisions judiciaires récentes rendues à ce sujet lui donnent le plus souvent raison.

La future taxation des plus-values sur actifs financiers ne changera rien à cette situation de fond : elle institue une taxation généralisée des plus-values sur actions relevant de la gestion normale d’un patrimoine privé, sans supprimer les autres bases d’imposition existantes. Elle s’y ajoute.

Ce qui changera, en revanche, c’est que l’administration fiscale pourra identifier beaucoup plus facilement ces opérations. Dès lors, soit l’opération relèvera de la gestion normale du patrimoine privé et sera soumise à la nouvelle taxe, soit elle sera requalifiée hors gestion normale et taxée sur d’autres bases, souvent plus lourdes pour le contribuable.

La personne physique envisageant de céder les actions de sa société doit donc intégrer ces risques fiscaux dans les négociations avec tout candidat acquéreur.

Du même auteur, vous lirez certainement avec intérêt ce texte publié récemment dans ces mêmes colonnes :