La chronique. Quand la Cour de cassation rappelle au fisc qu'il ne réécrit pas l'histoire

Votre ordre préféré pense à vous. Chaque semaine, vous aurez désormais droit en exclusivité à une petite chronique centrée sur l’actualité et le contentieux fiscal. Une manière agréable et didactique de démarrer la semaine, de s’informer et d’informer vos clients si vous le souhaitez.

Elle n’est pas belle, la vie ?

Cette semaine :

Mardi dernier, au Tax TV Show, j'ai pris le temps d'en parler à l'antenne : la Cour de cassation vient, par son arrêt du 22 janvier 2026, de rappeler sèchement à l'administration fiscale qu'elle n'a pas le droit de réécrire les faits pour justifier ses redressements. Le message est limpide. Mais au moment même où le juge remet les pendules à l'heure, le gouvernement glisse dans son projet de loi-programme du 23 février 2026 une clause anti-abus sur les liquidations — surnommée déjà « anti-Phénix » — dont la rédaction est un cas d'école de fuite en avant législative. Retour sur ces deux textes que tout oppose.

I. L'article 344, §1er CIR 92 : une arme puissante, souvent mal dégainée

Rappelons brièvement le décor. L'article 344, §1er du CIR 92 est la clause générale anti-abus en matière d'impôts sur les revenus. Depuis sa réécriture par la loi-programme du 29 mars 2012, il permet au fisc d'écarter un acte ou un ensemble d'actes lorsque le contribuable se place « en violation des objectifs » d'une disposition fiscale, ou qu'il capte « abusivement » un avantage — dans les deux cas, à condition que l'évitement de l'impôt soit le but essentiel de l'opération.

La mécanique est séquentielle. Le fisc doit d'abord démontrer l'abus. S'il y parvient, la balle passe dans le camp du contribuable, qui doit établir que ses choix s'expliquent par d'autres motifs — économiques, juridiques, familiaux, patrimoniaux, peu importe : depuis 2012, l'exigence d'un besoin strictement financier a disparu.

C'est là qu'il faut le dire clairement : l'article 344, §1er n'est pas une mesure anti-fraude. Il s'applique à un contribuable honnête qui a choisi une voie moins imposée. Et ce choix est, en principe, légitime. La Cour constitutionnelle l'a encore martelé en 2013. Toute mesure anti-abus sanctionne donc un comportement licite. Elle ne peut être qu'une exception strictement encadrée — jamais un réflexe.

« Le fisc peut changer la qualification ; il ne peut pas changer les faits. »

► En bref

✓ L'article 344, §1er vise un contribuable honnête — non un fraudeur.

✓ L'administration doit prouver l'abus avant d'exiger la preuve contraire.

✓ Le principe reste le libre choix de la voie la moins imposée.

II. L'arrêt du 22 janvier 2026 : un recadrage sans ambiguïté

Venons-en à l'arrêt central. Le 22 janvier 2026, sous le numéro de rôle F.23.0040.N, la Cour de cassation a rendu une décision que la doctrine unanime salue comme un signal fort en faveur des contribuables. Cet arrêt prolonge la ligne ouverte par l'arrêt du 2 janvier 2020 (F.18.0074.N) et en constitue l'aboutissement le plus clair à ce jour.

Son enseignement tient en une phrase : le pouvoir conféré par l'article 344, §1er se limite strictement à la qualification juridique des actes. Le fisc peut dire « cet acte que vous appelez X, je l'appelle Y, parce que Y est conforme aux objectifs de la loi ». Il ne peut pas dire « cet acte n'a pas eu lieu » ou « il a produit des effets autres que ceux qu'il a réellement produits ». Les faits sont intangibles. Les flux économiques sont là. L'administration interprète le droit ; elle ne reconstruit pas la réalité.

Pour le praticien, la portée est immédiate. La grille d'analyse devient binaire. Le redressement repose-t-il sur une substitution de qualification juridique ? L'article 344, §1er peut s'appliquer si ses conditions sont réunies. Le redressement repose-t-il sur une reconstruction factuelle, sur une description des flux « à la façon » du fisc, ignorant délibérément les actes réellement posés ? C'est illégal. L'arrêt du 22 janvier 2026 le dit clairement.

Ce message vaut de l'or dans tous les contentieux où l'administration a pris la mauvaise habitude de raconter sa propre histoire : restructurations, apports en holding, comptes courants, opérations immobilières, réserves de liquidation… Autant de terrains où, depuis des années, certains inspecteurs ont confondu le rôle du juge et celui du scénariste.

► En bref

✓ La qualification juridique peut être écartée ; la réalité factuelle, non.

✓ Tout redressement fondé sur une reconstruction des faits est aujourd'hui attaquable.

✓ L'arrêt est directement invocable dans les dossiers en cours.

III. L'administration : l'abus fiscal comme réflexe pavlovien

Soyons francs. Conçu comme une exception, l'article 344, §1er est devenu, dans la pratique administrative, un automatisme. L'invocation est quasi systématique dès qu'une opération paraît « trop avantageuse » : interposition de holding, apport-cession, remboursement de compte courant, usufruit immobilier, réserves de liquidation, transferts de siège, carried interest… La circulaire AAF n° 3/2012 du 4 mai 2012 a joué, à cet égard, le rôle d'un permis de chasser.

Les juridictions du fond ont heureusement commencé à recadrer la méthode. Le tribunal de première instance de Nivelles, par un jugement du 3 février 2023, a annulé un redressement au motif que l'administration était restée en défaut d'identifier précisément la disposition légale dont les objectifs auraient été méconnus. Elle s'était contentée d'invoquer un « ensemble de dispositions générales » — précisément ce que le texte et ses travaux préparatoires interdisent. Cette exigence n'est pas une formalité : elle est consubstantielle à l'État de droit fiscal. On ne peut pas se défendre contre un grief que l'on n'arrive pas à lire.

Autre dérive qui mérite d'être dénoncée : depuis 2023, l'administration inflige fréquemment une majoration d'impôt de 10 % (article 444 CIR) en sus du redressement fondé sur l'article 344, §1er. La logique est simple — et redoutable : si l'opération est requalifiée comme abusive, la déclaration initiale devient rétrospectivement « inexacte ». Les cours d'appel d'Anvers (17 octobre 2023) et de Liège (5 février 2025) ont avalisé la pratique. C'est contestable. L'article 344, §1er postule précisément qu'aucune infraction à la loi fiscale n'a été commise. Punir une déclaration conforme à la qualification juridique retenue par les parties, au motif que le fisc décidera plus tard d'en changer, c'est imposer une double peine dont la constitutionnalité mérite sérieusement d'être questionnée.

IV. La clause anti-Phénix : le contre-exemple parfait

Revenons à l'actualité. Pendant que la Cour de cassation remet l'administration dans ses limites, le gouvernement, lui, ouvre un nouveau chantier. Le projet de loi-programme déposé le 23 février 2026 (DOC 56 1378/001) introduit une clause anti-abus spécifiquement dédiée aux réserves de liquidation. La pratique l'a déjà baptisée « clause anti-Phénix ».

Le schéma ciblé est connu. Une PME liquide ses réserves de liquidation lors de sa dissolution, en bénéficiant du précompte mobilier à 0 % prévu à l'article 269, §1er, 8°, a) du CIR 92. Si, dans les trois ans, les mêmes actionnaires, dirigeants ou entités liées reprennent une « activité similaire » sous une autre forme juridique, la sanction est radicale : le taux ordinaire de 30 % s'applique rétroactivement à la distribution qui avait bénéficié du taux de 0 %.

Sur le principe, combattre l'abus manifeste est légitime. Sur la forme, le texte est un désastre. Cinq failles majeures méritent d'être relevées.

1. Une « activité similaire » que personne ne sait définir

La notion d'« activité similaire » est introuvable dans le CIR 92, dans le droit des sociétés et dans le droit commun. Similaire à quoi ? Selon quel critère ? Le code NACE ? L'objet social statutaire ? La nature économique ? La doctrine le dit déjà : cette notion est « plus large qu'une même activité » — ce qui, concrètement, signifie qu'elle peut viser n'importe quoi. Un médecin qui liquide sa société et reprend une activité de consultant en santé ? Un entrepreneur qui cède son fonds de commerce à une nouvelle structure pour le transformer ? Une transmission familiale avec continuité d'exploitation ? L'absence de définition transforme le critère en arme discrétionnaire.

2. Un délai de trois ans tombé du ciel

Pourquoi trois ans ? L'exposé des motifs ne le justifie nulle part. Aucune étude d'impact, aucune référence comparative, aucune analyse des délais normaux de liquidation (qui peuvent eux-mêmes prendre un à trois ans). Un entrepreneur contraint de cesser pour raison de santé, de séparation ou de difficulté économique sera traité de la même façon qu'un fraudeur en pleine forme organisant méthodiquement son schéma. Et pendant trois ans, chaque liquidation vit dans une insécurité permanente.

3. Une sanction à 30 % sans nuance

Pas de progressivité, pas de seuil de minimis, pas de prise en compte de l'intentionnalité. Une seule et même massue pour la restructuration planifiée depuis dix-huit mois et pour le basculement d'activité intervenant huit jours après la liquidation. On rappellera surtout que la sanction frappe une distribution déjà soumise à la cotisation distincte de 10 % lors de la constitution de la réserve : l'opération est rejugée a posteriori en fonction d'une décision ultérieure. Le parfum de rétroactivité matérielle est ici difficile à ignorer.

4. L'avis négatif du Conseil d'État, poliment ignoré

La Section de législation du Conseil d'État a rendu un avis critique sur plusieurs dispositions du projet, y compris sur la rétroactivité matérielle et l'imprécision des mesures. Ces critiques n'ont pas été (ou très insuffisamment) prises en compte. C'est un signal juridique fort. Dans le contentieux constitutionnel à venir, cet avis pèsera lourd.

5. Un cumul possible avec l'article 344, §1er

Rien dans le texte ne l'exclut. L'administration pourra théoriquement invoquer la clause générale et la clause spéciale sur la même opération, avec des conséquences cumulatives redoutables. C'est un défaut de technique législative évident.

► Cinq failles à documenter

✓ « Activité similaire » : notion indéfinie, donc arbitraire.

✓ Délai de trois ans : aucun fondement, insécurité permanente.

✓ Sanction à 30 % : rétroactivité matérielle et double imposition.

✓ Avis négatif du Conseil d'État non suivi.

✓ Cumul possible avec l'article 344, §1er CIR 92.

V. Tableau de synthèse

VI. Recommandations pratiques

Aux confrères qui liront cette chronique, je livre deux recommandations concrètes, celles-là mêmes que j'ai développées mardi au Tax TV Show.

Premièrement, utilisez l'arrêt du 22 janvier 2026 sans attendre. Dans tout dossier en cours où l'administration a déformé les faits pour asseoir sa requalification — et ils sont nombreux —, cet arrêt doit devenir le premier argument de la réclamation. La grille d'analyse est simple : si le redressement tient par une substitution de qualification, on discute sur le terrain du 344. Si le redressement tient par une reconstruction de la réalité, on invoque Cass. 22 janvier 2026 et l'on demande l'annulation pure et simple.

Deuxièmement, documentez dès maintenant, pour chaque dossier de liquidation et de reprise d'activité, les motifs non fiscaux. Économiques, familiaux, patrimoniaux, médicaux, organisationnels : tout est bon à consigner, par écrit, dans le dossier client. Si la clause anti-Phénix est adoptée telle quelle, la preuve des motivations légitimes sera le seul rempart contre une imposition à 30 % — et cette preuve se construit à l'avance, pas le jour du contrôle.

Quant aux recours constitutionnels contre la clause anti-Phénix, ils existent et ils sont solides. L'avis négatif du Conseil d'État a balisé le chemin. Il appartiendra aux contribuables lésés et à leurs conseils de le parcourir jusqu'au bout, sans tarder, dès l'adoption définitive du texte.

En guise de chute

Le droit fiscal n'est pas une annexe budgétaire. C'est un ensemble de règles qui engagent la confiance entre l'État et le citoyen. Quand l'État la trahit, le juge est là pour le rappeler à l'ordre. C'est ce que la Cour de cassation a fait le 22 janvier 2026. C'est ce que la Cour constitutionnelle devra faire demain.

En attendant, prenons acte du recadrage et préparons les prochains combats. Rendez-vous la semaine prochaine pour une nouvelle chronique.

Références

1. Art. 344, §1er CIR 92 — Mesure générale anti-abus (rédaction issue de la loi-programme du 29 mars 2012).
2. Cass., 4 novembre 2005, F.J.F., n° 2006/21.
3. Cass., 22 novembre 2007, F.J.F., n° 2008/140.
4. Cass., 11 décembre 2008, T.R.V., 2009, p. 311.
5. Cass. (nl.), 25 novembre 2021 — applicabilité temporelle de la nouvelle version de l'article 344, §1er.
6. Cass., 2 janvier 2020, F.18.0074.N.
7. Cass., 11 janvier 2024, F.23.0008.N — unité d'intention.
8. Cass., 22 janvier 2026, F.23.0040.N — limite du pouvoir de requalification.
9. Circulaire AAF n° 3/2012 du 4 mai 2012.
10. Civ. Nivelles, 3 février 2023 — exigence d'identification précise de la disposition contournée.
11. Anvers, 17 octobre 2023, rôle n° 2022/AR/955 — cumul 344, §1er et majoration d'impôt.
12. Liège, 5 février 2025 — idem.
13. Projet de loi-programme du 23 février 2026, DOC 56 1378/001 — clause anti-Phénix (réserves de liquidation).
14. Art. 269, §1er, 8°, a), CIR 92 — précompte mobilier à 0 % sur réserves de liquidation.
15. Art. 444 CIR 92 — majorations d'impôt.
16. Const., art. 10-11, 170.