Une plus-value réalisée est imposable. Qu’entend‑on par un “transfert à titre onéreux”?

Une plus-value réalisée est imposable.
Qu’entend‑on, dans ce contexte, par un “transfert à titre onéreux” ?

Application aux instruments financiers dérivés et aux obligations acquises en dessous du pair…

Entrons maintenant dans le vif du sujet

La nouvelle taxation généralisée des plus-values s’applique en cas de réalisation d’une plus-value lors d’un transfert à titre onéreux d’ actifs financiers définis.

La question de savoir ce qu’est un transfert pour l’application de ce nouvel impôt n’a pas encore reçu de réponse pleinement substantielle. Et pourtant, le besoin est réel.

Quoique… la loi vise avant tout les “plus-values… réalisées…”.

Les indivisions

Dans le cadre de mon précédent blog consacré à la taxation des plus-values et aux indivisions (et, par extension, aux sociétés simples), j’ai proposé à la pratique fiscale l’outil analytique de “l’échange implicite” afin de déterminer si une opération est soumise à la nouvelle taxation des plus-values.
De tels outils pratiques d’analyse sont, selon mon expérience de plus de quarante et un ans, essentiels pour distinguer rapidement et de manière cohérente l’accessoire de l’essentiel. Pour les historiens du droit fiscal, voyez l’ajout “Pour les intéressés” à la fin de ce blog.

L’approche de “l’échange implicite” découle d’une appréciation juridique : comment évolue la situation de la personne X, détentrice de 100 actions A, et de la personne Y, détentrice de 50 actions A, lorsqu’elles les apportent en indivision ?[1]

Juridiquement : seule la modalité d’exercice du droit de propriété change, mais chacun reste propriétaire.
Fiscalement : chacun conserve une valeur patrimoniale de même nature, sans qu’aucune somme d’argent ni autre valeur patrimoniale ne vienne s’y substituer. En d’autres termes, il n’y a pas de “réalisation”.

“Réalisation ou non-réalisation” : « that’s the question » !!![2]

Le texte légal rend imposable la plus-value réalisée à l’occasion d’un transfert à titre onéreux.
Sans autre précision. Le terme “transfert de propriété” n’apparaît pas ; seule la formule “plus-values… réalisées à l’occasion d’un transfert à titre onéreux” est utilisée.

Sont imposables : les “plus-values réalisées”, lesquelles sont évidemment réalisées à l’occasion d’un transfert à titre onéreux.

En langage courant : un élément patrimonial sort du patrimoine et est remplacé par un autre élément patrimonial d’une valeur supérieure. Le “delta” constitue la plus-value, laquelle est imposable.

Le texte ne dit pas : “si, à la suite d’un transfert de propriété, une plus-value est réalisée…”.

On peut, comme je le fais souvent, adopter une lecture strictement juridique : un “transfert” est nécessairement un “transfert de propriété”, et ce n’est que dans ce cas (interprétation restrictive) qu’il y a une opération imposable.

Sauf que… le mot “propriété” n’apparaît nulle part dans la loi.

Je sais que certaines parties du texte initial de l’exposé des motifs semblaient aller dans le sens d’un “transfert de propriété”. Mais la dernière intervention du Ministre, en réponse à une série de questions souvent pertinentes, est claire.

Que la perception ainsi que la formulation des choses soient de plus en plus spécifiques, explicites et correctes, n’a rien d’anormal dans le cadre d’une législation fiscale totalement nouvelle. Ce fut également le cas, selon moi, pour les fameuses sociétés simples. La clarification plus détaillée la plus récente — notamment concernant les deux points ci‑dessous — me paraît dès lors bien plus pertinente, que quelques termes dans l’exposé des motifs initial.. Et elle est logique si l’on réfléchit à ce qu’est une plus-value.

Si l’on s’en tient au texte légal lui-même, on peut, avec bon sens, lire ce texte relatif à une taxation des plus-values et constater que les plus-values réalisées sont imposables. Point à la ligne.
Et qu’elles ne le sont pas lorsqu’elles résultent, par exemple, d’une donation ou d’une succession. L’impôt vise donc les plus-values réalisées en cas de transferts (c’est‑à‑dire : tout ce qui conduit à une plus-value) lorsqu’ils sont “à titre onéreux”. La mention “transferts à titre onéreux” devient alors moins constitutive que limitative.

Ce qui est constitutif de l’impôt, c’est la réalisation d’une plus-value.

Est‑ce un plaidoyer ou une analyse ?

Je pense qu’il s’agit d’une analyse, compte tenu de la nature de la mesure : une taxation des plus-values.
Et voilà : cette lecture simple du texte légal conduit à nouveau à des réponses à des questions que certains commentateurs considèrent comme “ouvertes”.

Application aux obligations acquises “en dessous du pair”

Ce cas a été présenté comme problématique.

Je n’y vois aucun problème.

La personne A achète une obligation O en dessous du pair. Valeur nominale : 100. Prix d’achat en bourse, en raison de la hausse des taux d’intérêt du marché : 97. À l’échéance, le détenteur reçoit 100. Il réalise évidemment une plus-value de 3, soumise à la nouvelle taxation généralisée des plus-values.

Certains commentateurs soutiendraient que cette augmentation de valeur de 3 n’est pas imposable, faute de “transfert à titre onéreux”.

Or, ce qui précède montre que ce n’est pas un problème :

• La personne A réalise clairement une plus-value. Quoi d’autre ?
  • Revenu mobilier ? Impossible. Un revenu mobilier est ce qu’un bien génère périodiquement sans que sa substance ne disparaisse.
• Pas de plus-value imposable faute de “transfert” ? Je comprends l’argument. Il n’y a pas d’obligation qui subsiste et passerait dans le patrimoine d’un tiers. C’est exact.
  Mais il y a bel et bien une réalisation d’une plus-value. C’est évident : l’obligation acquise pour 97 sort du patrimoine de A et est remplacée par 100 en espèces. Qui peut m’expliquer que cela ne constitue pas un “rendement” ? Il existe deux types de rendements : les revenus périodiques (le bien ne disparaît pas) et les plus-values (le bien disparaît).

C’est clair, non ?

Que l’obligation ne subsiste pas dans les mains d’un tiers est sans pertinence pour déterminer si le détenteur réalise une plus-value. Fin du débat.

D’autant plus que le texte légal rend imposables les “plus-values réalisées”, mais uniquement lors d’un “transfert à titre onéreux”.

Les instruments financiers dérivés (dérivés)

Ce sujet mériterait à lui seul un (très long) blog.

J’ai été — et je suis toujours — conseiller des plus grandes banques d’investissement et de leurs equity trading desks, et j’ai donc vu, étudié et évalué des centaines de dérivés. Cela vaut vraiment la peine d’y consacrer un blog séparé. Et, soit dit en passant, j’ai été, en tant que conseiller fiscal, l’un des artisans de Belfox, la première bourse belge de futures et d’options… Il y a bien longtemps.

Mais pour les besoins du présent blog, je peux être bref.

Il n’existe aucune incertitude quant aux plus-values réalisées lors de la négociation sur le marché des dérivés. Cela relève de la nouvelle imposition.

Que le mécanisme de marché soit tel que “le marché” intervienne systématiquement comme contrepartie afin d’exclure les risques d’insolvabilité d’une partie est, juridiquement et techniquement, très intéressant. Mais cela n’empêche nullement que, du point de vue du “transférant”, un actif financier présent dans son patrimoine est remplacé par une somme d’argent plus élevée (par hypothèse). Ce qui conduit à la réalisation d’une plus-value.

Les dérivés sont réglés physiquement ou en espèces (physical settlement ou cash settlement).

Dans le cas d’un règlement physique, un actif sous-jacent est acheté et vendu (exercice d’une option, dénouement d’un future). Ce qui s’y produit donne, ou non, lieu à l’application du régime de taxation des plus-values. L’acheteur dans le cadre d’une option achète éventuellement à bas prix, ce qui détermine sa valeur d’acquisition future. Le vendeur dans le cadre d’une option vend éventuellement à un prix inférieur à la valeur de marché, mais dans la mesure où il réalise malgré tout une plus-value, il est imposable, et le fait qu’il ne réalise pas tout le potentiel de marché se traduit dans la faible valeur d’acquisition chez l’acheteur.

Jusqu’ici, tout va bien.

Qu’en est‑il des cash settled derivatives ?

On ne réalise pas l’opération sous-jacente, mais on se contente de régler entre parties qui gagne et qui perd, sans devoir procéder à la vente des instruments financiers sous-jacents.

Ici encore, la même analyse simple que celle exposée ci‑dessus s’applique.

Le détenteur (acheteur) de l’instrument dérivé voit l’instrument sortir de son patrimoine et reçoit une contre-valeur supérieure à ce qu’il a payé. Il réalise une plus-value. Dans un contexte “à titre onéreux”.

Fin de l’histoire.

Oui mais… il n’y a pourtant pas vraiment un “transfert direct de propriété”, n’est‑ce pas ?

Correct. Mais le mot “propriété” n’apparaît pas dans la loi, le détenteur réalise un résultat sur un instrument financier, et ce résultat n’est pas un rendement périodique : il s’agit donc en réalité d’une “plus-value”. Ou bien ce que réalise le détenteur échapperait-il à la catégorie des “revenus”, de sorte que la question “revenu mobilier ou plus-value” ne se poserait même pas ? Cela me semble peu probable…

Le monde fiscal peut être simple “pour qui ne lui fait pas violence”.

Et celui qui souhaite argumenter qu’il n’y a pas de transfert juridique de propriété dans les opérations précédentes sait que son argumentation est compréhensible. Aucun problème. Mais les termes de la loi glissent légèrement à côté de cette analyse juridique stricte ; les explications fournies par les rédacteurs de la loi (l’“intention du législateur” ?) vont dans la direction exposée ci‑dessus. Or il vous est loisible de présenter votre lecture alternative.

Du choc des idées jaillit la lumière.

Prof. Dr. Axel Haelterman

Pour les intéressés

Des outils d’analyse permettant de résoudre rapidement des questions fiscales complexes m’ont souvent aidé au cours de ma carrière professionnelle. Vraiment.

Deux outils sont un peu particuliers.

L’analyse «catastrophe »

En 1981, j’ai suivi le cours de droit fiscal du regretté Prof. Frans Vanistendael. Un intellectuel de haut niveau.

Il enseignait la fraude et la théorie de la simulation. Et il nous a appris, apparemment par hasard, l’analyse « catastrophe ».

Des années plus tard, je ai exposé ce mode d’analyse lors d’un séminaire auquel il assistait, et il est venu me féliciter pour un outil d’analyse… que j’avais appris de lui.

Selon la doctrine Brepols en matière de “simulation”, on peut librement emprunter la “voie la moins imposée” à condition d’en assumer toutes les conséquences (juridiques). Et comment déterminer simplement si l’on en assume les conséquences ?

Eh bien, laissez se produire une “catastrophe” (expérience de pensée). Laissez une personne décéder, une société faire faillite, une maison s’effondrer… et observez les conséquences juridiques.
Si cela conduit à une catastrophe juridique, il n’y avait probablement pas de simulation.
Si l’on peut dire “et alors ?”, il y avait probablement dissimulation.

Frustrer le législateur

Je n’ai jamais été assez intelligent pour comprendre les analyses profondes de mon collègue gantois Stefaan Van Crombrugge, qui parle depuis 1980 de “l’objectif et la portée de la loi”.

Dans l’article 344, §1 du CIR (la disposition générale anti-abus), on parle également d’“aller à l’encontre des objectifs du législateur”…

Au secours ! Qu’est‑ce que cela signifie ?

J’ai coécrit et négocié de nombreuses lois fiscales, et je sais donc que “les objectifs du législateur” ressemblent parfois au “sexe des anges” (j’enseigne dans une université catholique).

Jusqu’au moment AHA : on agit en contradiction avec les objectifs de la loi et du législateur lorsqu’on “frustre le législateur” !

Et cela, je comprends.

On frustre le législateur si celui‑ci, en voyant ce que l’on fait, s’exclamerait :
“Allez les gars, pas comme ça hein. Si j’avais su, alors…”

Et voilà.

Encore un problème d’appréciation simplifié.

________

[1] Par exemple, afin de donner forme, au moyen de cette indivision, à leur convention d’actionnaires prévoyant que les actions seront toujours votées conjointement.
Dans une indivision, les participants doivent convenir ensemble de la manière dont les actions seront votées comme un bloc unique.

[2] D’après Hamlet, Shakespeare: “to be or not to be, that’s the question”. Avec ensuite: “Whether it is nobler in the mind to suffer the slings and arrows of outrageous fortune, or to take the arms against a sea of troubles, and by opposing end them….”