Emission d'actions dans une SRL: tout ce qu'il est bon de savoir!

​​Lorsqu’une société anonyme, qui est dotée d’un capital, souhaite adapter ses fonds propres à l’évolution de ses activités, elle procède à des variations de capital légalement réglementées (augmentations ou réductions – art. 7:177 et suivants du CSA).

Dépourvue de capital, une SRL peut ajuster ses fonds propres, à la hausse, en procédant à des émissions de nouvelles actions, voire d'obligations convertibles et de droits de souscription (art. 5:120 et suivants du CSA), et, à la baisse, au gré des distributions de capitaux propres, notamment à l’occasion de démissions ou d’exclusions d’actionnaires « à charge du patrimoine social » (art. 5:154 à 5:156 du CSA).

Dispositions communes (art. 5:120 à 5:129 CSA)

L'émission d'actions nouvelles[1] nécessite une modification des statuts puisque le nombre d’actions émises est inscrit dans les statuts (quorum : 50% sur première convocation – majorité : 3/4), le cas échéant en appliquant l'article 5:102 (modification des droits attachés aux classes d'actions).

L'assemblée générale peut accepter, à la majorité simple, des apports supplémentaires sans émission d'actions nouvelles ; cette décision est néanmoins constatée par acte authentique et est déposée et publiée (cfr. art. 2:8 et 2:14, 1°).

L'organe d'administration rédige un rapport justifiant le prix d'émission et décrivant les conséquences de l'opération sur les droits patrimoniaux et sociaux des actionnaires.

Si un commissaire a été désigné, il rédige un rapport dans lequel il évalue si les données financières et comptables contenues dans le rapport de l'organe d'administration sont fidèles et suffisantes, dans leurs aspects significatifs, pour éclairer l'assemblée générale.

Ces rapports, déposés et publiés, sont annoncés dans l'ordre du jour et une copie peut en être obtenue conformément à l'article 5:84. A défaut de l’un ou l’autre rapport, la décision de l'assemblée générale est nulle.

Si les actions ne sont pas émises en contrepartie d'un apport en nature, l'assemblée générale, à laquelle tous les actionnaires sont présents ou représentés, peut renoncer aux rapports par une décision unanime.

Lorsque la souscription d'actions nouvelles n'est pas concomitante à leur émission, la souscription est constatée par un acte authentique dressé à la requête de l'organe d'administration, sur présentation des documents justificatifs. L'acte, déposé et publié, mentionne le respect des conditions légales relatives à la souscription et à la libération[2].

Apports en numéraire

Droit de préférence et limitation/suppression (articles 130 et 131 CSA)

Les actions à souscrire en numéraire doivent être offerts par préférence aux actionnaires existants, proportionnellement au nombre d'actions qu'ils détiennent.

Ce droit de préférence peut être exercé pendant un délai – fixé par l'assemblée générale ou par l'organe d'administration s’il décide de l'émission (cfr. infra et art. 5:134) – qui ne peut être inférieur à quinze jours à dater de l'ouverture de la souscription.

L'émission avec droit de préférence et le délai d'exercice sont communiqués aux actionnaires conformément à l'article 2:32.

Les statuts ne peuvent ni limiter ni supprimer le droit de préférence[3]. C'est l’assemblée générale, appelée à décider d’une émission, qui peut, dans l'intérêt social, déroger au droit de préférence. Cette proposition ayant été annoncée dans la convocation, la décision est prise dans le respect des conditions de quorum et de majorité requises pour la modification des statuts et en respectant les articles 5:123 et 5:131, al. 5 à 7.

Dans le rapport précité (art. 5:121/5:122), l'organe d'administration justifie les raisons de la limitation/suppression du droit de préférence et indique quelles en sont les conséquences sur les droits patrimoniaux et sociaux des actionnaires.

Dans son rapport, le commissaire évalue si les données financières et comptables contenues dans le premier rapport sont fidèles et suffisantes pour éclairer significativement l'assemblée générale. A défaut de commissaire, cette déclaration est faite par un réviseur d'entreprises ou un expert-comptable certifié désigné par l’organe d’administration.

En l'absence de ces justification ou déclaration, les rapports et la décision sont nuls.

La décision de l'assemblée générale être déposée et publiée.

Quand le droit de préférence est limité ou supprimé en faveur de personnes déterminées qui ne sont pas membres du « personnel »[4], l'identité des bénéficiaires de la dérogation doit être mentionnée dans le rapport établi par l'organe d'administration et dans la convocation.

Le rapport établi par l'organe d'administration (art. 5:130, § 3, al. 2), justifie l'opération et le prix d'émission au regard de l'intérêt social, en tenant compter de la situation financière de la société, de l'identité des bénéficiaires et de la nature et l'ampleur de leur apport.

Dans son rapport (art. 5:130, § 3, al. 3), le commissaire (ou un réviseur d'entreprises ou expert-comptable certifié) émet une évaluation circonstanciée de la justification du prix d’émission.

L'absence de la justification ou de l'évaluation entraîne la nullité des rapports et de la décision.

Si un bénéficiaire détient des actions auxquels sont attachés plus de 10% des droits de vote, il ne peut participer au vote lors de l'assemblée générale qui se prononce sur l'opération. Aux titres détenus par cet actionnaire sont ajoutés ceux détenus par :

• un tiers agissant en son nom propre mais pour le compte du bénéficiaire ;
• une personne physique ou morale liée au bénéficiaire ;
• un tiers agissant en son nom propre mais pour le compte d'une personne physique ou morale liée au bénéficiaire ;
• des personnes agissant de concert[5].

Ces détenteurs de titres ne peuvent pas non plus participer au vote. Le quorum de présence et la majorité se calculent après déduction des voix attachées aux titres que possèdent le bénéficiaire et les personnes précitées.

Libération des apports en numéraire (art. 5:132)

En cas d'apport en numéraire à libérer lors de la réception de l'acte constatant l'émission d'actions nouvelles ou l'acceptation de l'apport par l'assemblée générale, les fonds sont préalablement déposés par versement ou virement sur un compte spécial ouvert au nom de la société auprès d'un établissement de crédit établi dans l'Espace économique européen au sens de l'article 4, § 1^er, point 1), du règlement (UE) nr. 575/2013. Une preuve de ce dépôt est remise au notaire instrumentant, le cas échéant sous forme électronique, signé par une signature électronique.

Le compte spécial est à la disposition exclusive de la société. Il ne peut en être disposé que par les personnes habilitées à l’engager et après que le notaire instrumentant eut informé l'établissement de la passation de l'acte. Si, conformément à l'article 5:137, § 2, l'organe d'administration a émis de nouvelles actions sans modifier immédiatement les statuts, il informe l'établissement de la réalisation de l'opération. L'établissement permet aux personnes habilitées à engager la société de disposer du compte spécial. Dans l'acte authentique constatant les émissions d'actions de l'exercice (art. 5:137, § 2), le notaire indique, pour chaque apport, si l'obligation de versement sur le compte spécial a été respectée.

Si l'apport n'est pas réalisé dans le mois de l'ouverture du compte spécial, les fonds sont restitués à leur demande à ceux qui les ont déposés.

Apports en nature (art. 5:133)

En cas d'apport en nature, l'organe d'administration expose, dans le rapport précité (art. 5:121, § 1^er, al. 1^er), son intérêt pour la société. En outre, il décrit chaque apport, en donne une évaluation motivée et indique quelle est la contrepartie attribuée à l'apporteur.

L'organe d'administration communique ce rapport en projet au commissaire ou, à défaut, au réviseur d'entreprises désigné. Après avoir examiné, dans son rapport (art. 5:121, § 1^er, al. 2), la description faite par l'organe d'administration, l'évaluation adoptée et les modes d'évaluation appliqués, le « professionnel du chiffre » doit indiquer (i) si les valeurs auxquelles conduisent ces derniers correspondent au moins à la valeur de l'apport mentionné dans l'acte et (ii) la rémunération réelle attribuée en contrepartie de l'apport.

Dans son rapport, l'organe d'administration indique ensuite, le cas échéant, les raisons pour lesquelles il s'écarte du rapport du « professionnel du chiffre » annexé.

Les rapports – déposés et publiés conformément aux articles 2:8 et 2:14, 4° – sont annoncés dans l'ordre du jour et une copie peut en être obtenue conformément à l'article 5:84.

En cas d'absence de la description/justification de l'organe d'administration ou de l'évaluation/ déclaration du commissaire ou du réviseur, la décision de l'assemblée générale est nulle.

Si l'apport ne donne pas lieu à l'émission d'actions nouvelles, la décision de l'organe d'administration est nulle en l'absence du rapport de celui-ci ou du rapport du commissaire/réviseur d'entreprises sur l'apport en nature.

Des exceptions à l’obligation de respecter cette procédure sont prévues pour certains apports en nature (exemples : éléments d'actif (i) ayant été évalués par un réviseur d'entreprises, conformément aux principes/normes d'évaluation reconnus, à une date qui ne précède de plus de 6 mois la réalisation de l'apport et (ii) dont la juste valeur est tirée des comptes annuels de l'exercice financier précédent, à condition que ceux-ci aient été contrôlés par le commissaire ou équivalent avec « attestation sans réserve »). Dans ces hypothèses, l'organe d'administration dépose une déclaration[6] et la publie conformément aux articles 2:8 et 2:14, 4°, dans le délai d'un mois suivant la date de l'apport de l'élément d'actif.

Délégation de pouvoirs à l'organe d'administration (art. 5:134 à 5:137)

Les statuts peuvent conférer à l'organe d'administration le pouvoir d'émettre des actions nouvelles. Ce pouvoir ne peut être exercé que pendant 5 ans à compter de la publication de l'acte constitutif ou de la modification statutaire. L'assemblée générale peut, par une décision prise selon les règles applicables à la modification des statuts, le renouveler pour un délai qui ne peut excéder cinq ans.

Lorsque les fondateurs ou l'assemblée générale décident de conférer ou de renouveler ce pouvoir, les circonstances particulières dans lesquelles celui-ci peut être exercé et les objectifs poursuivis sont exposés dans un rapport spécial. Une copie peut en être obtenue conformément à l'article 5:84. A défaut de ce rapport, la décision est nulle.

A moins que l'autorisation ne le prévoie expressément, l'organe d'administration ne peut utiliser ce pouvoir pour les émissions :

• d'actions avec limitation/suppression du droit de préférence (cfr. art. 5:130) ;
• d'actions à l'occasion desquelles le droit de préférence est limité/supprimé en faveur de personnes déterminées, autres que les membres du personnel ; dans ce cas, les administrateurs qui représentent en fait le bénéficiaire de la dérogation ou une personne liée au bénéficiaire (cfr. art. 5:131, al. 6) ne peuvent participer au vote.

L'organe d'administration ne peut pas utiliser le pouvoir pour les émissions :

• d'actions à droit de vote multiple ou de titres donnant droit à l'émission de ou à la conversion en actions à droit de vote multiple ;
• d'actions à réaliser principalement par un apport en nature réservé exclusivement à un actionnaire de la société détenant des titres de cette société auxquels sont attachés plus de 10 % des droits de vote[7] ;
• d'une nouvelle classe d'actions.

En cas d'émission d'actions par l'organe d'administration, les articles 5:120, § 1^er, et 5:121 à 5:133, à l'exception de l'article 5:130, § 2, sont d'application.

Si l'émission d'actions a lieu en contrepartie d’un apport en nature (art. 5:133, § 2), un avis indiquant la date à laquelle la décision d'émettre les actions a été prise et contenant les éléments mentionnés à l'article 5:133, § 3, est déposé et publié conformément aux articles 2:8 et 2:14, 4°, avant la réalisation de l'apport. Dans ce cas, la déclaration prévue à l'article 5:133, § 3, doit uniquement attester qu'aucune circonstance particulière nouvelle n'est survenue depuis la publication de l'avis.

Lorsque l'organe d'administration a exercé le pouvoir qui lui a été conféré, il en fait rapport lors de la première assemblée générale qui suit. Le rapport visé à l'article 5:121, le cas échéant complété par les éléments visés à l'article 5:130, § 3, est annoncé dans l'ordre du jour de cette assemblée et une copie peut en être obtenue conformément à l'article 5:84.

L'émission d’actions nouvelles et la modification des statuts consécutive sont constatées par un acte authentique reçu à la requête de l'organe d'administration.

L'organe d'administration peut être statutairement autorisé à émettre des actions sans modifier immédiatement les statuts. Les émissions et modifications statutaires corrélatives sont alors constatées, avant la fin de chaque exercice, par un acte authentique reçu à sa demande.

Démission et exclusion d’actionnaires à charge du patrimoine social (art. 5:154 à 5:156)

Les statuts peuvent prévoir que tout actionnaire a le droit de démissionner « à charge du patrimoine social », ce qui implique une distribution/un remboursement en sa faveur.

Les statuts doivent alors régler les modalités de cette démission, étant entendu que :

• nonobstant toute disposition statutaire contraire, la démission des fondateurs n'est autorisée qu'à partir du 3^ème exercice suivant la constitution ;
• sauf disposition statutaire contraire:
  • un actionnaire ne peut démissionner que durant les 6 premiers mois de l'exercice social ;
  • un actionnaire démissionne pour l'ensemble de ses actions ;
  • la démission prend effet le dernier jour du 6^ème de l'exercice et la valeur de la « part de retrait » est payée au plus tard dans le mois qui suit;
  • le montant de la « part de retrait » afférente aux actions pour lesquelles l'actionnaire demande sa démission est équivalant au montant libéré et non encore remboursé relatif à ces actions, sans être supérieur au montant de leur valeur d'actif net telle qu'elle résulte des derniers comptes annuels approuvés.

Le montant auquel l'actionnaire a droit est une « distribution », soumise aux articles 5:142 et 5:143 (tests de solvabilité et de liquidité)[8]. Nonobstant toute disposition statutaire contraire, si la part de retrait ne peut être payée, en raison des résultats des tests, le droit au paiement est suspendu jusqu'à ce qu’une distribution soit à nouveau permise. Le solde restant dû est payable avant toute autre distribution aux actionnaires mais aucun intérêt n'est dû.

L'organe d'administration fait rapport à l'assemblée générale des demandes intervenues au cours de l'exercice précédent ; son rapport contient au moins :

• l’identité des actionnaires démissionnaires ;
• le nombre et la classe d'actions pour lesquelles ils ont démissionné ;
• le montant versé et les autres modalités éventuelles ;
• le nombre de demandes rejetées et le motif du refus.

L'organe d'administration met à jour le registre des actions ; y sont mentionnés les démissions intervenues, leurs dates et les montants versés aux actionnaires concernés.

Les démissions et les modifications statutaires qui en découlent sont établies, avant la fin de chaque exercice, par un acte authentique reçu à la demande de l'organe d'administration.

Les statuts peuvent prévoir que la société a le droit d’exclure un actionnaire pour de justes motifs ou pour tout autre motif y indiqué.

La proposition motivée est communiquée à l’actionnaire conformément à l'article 2:32 (ou, le cas échéant, par pli recommandé).

Seule l'assemblée générale est compétente pour prononcer une exclusion par décision dûment motivée. L'actionnaire concerné doit être invité à faire connaître ses observations à l’assemblée générale, par écrit et suivant les mêmes modalités, dans le mois de la communication de la proposition d'exclusion. Il doit être entendu à sa demande.

L'organe d'administration communique, dans les quinze jours, à l'actionnaire exclu la décision motivée, conformément à l'article 2:32 (ou, le cas échéant, par pli recommandé), et il inscrit l'exclusion dans le registre des actions.

Sauf disposition statutaire contraire, l'actionnaire exclu recouvre la valeur de sa part de retrait conformément à l'article 5:154. En pareil cas, les délais visés à l'article 5:154, § 1^er, al. 2, 1° et 2°, ne sont pas d'application. Les actions de l'actionnaire exclu sont annulées.

L'organe d'administration met à jour le registre des actions (exclusions d'actionnaires, dates auxquelles elles sont intervenues et montants versés aux actionnaires concernés).

Les exclusions et les modifications statutaires corrélatives sont établies, avant la fin de chaque exercice, par un acte authentique reçu à la demande de l'organe d'administration.

Les statuts peuvent prévoir qu'en cas de décès, faillite, déconfiture, liquidation ou interdiction d'un actionnaire, celui-ci est réputé démissionnaire de plein droit à cette date[9]. Cet actionnaire ou, selon le cas, ses héritiers, créanciers ou représentants recouvrent la valeur de la part de retrait de la manière déterminée par l'article 5:154 (ici aussi, les délais visés à l'article 5:154, § 1^er, al. 2, 1° et 2°, ne sont pas d'application). Ils ne peuvent pas provoquer la liquidation de la société.

Centrius se tient à votre disposition, en étroite collaboration avec des notaires spécialisés en droit des sociétés, pour accompagner vos SRL dans leurs émissions d’actions, d'obligations convertibles et de droits de souscription et pour vous conseiller au mieux afin d’assurer la régularité de ces opérations financières.

[1]L’article 5:123 CSA confirme que seules les personnes répondant aux conditions définies à l'article 5:63 pour devenir actionnaires peuvent souscrire des actions nouvelles. Sauf disposition contraire des statuts ou des conditions d'émission, celles-ci sont libérées dès leur émission.
[2] Si des actions nouvelles sont émises à la suite d'une conversion d'obligations convertibles, d'une substitution d'obligations ordinaires par des actions (article 5:108, 3°) ou de l’exercice d'un droit de souscription, l’opération, les apports en découlant et le nombre de nouvelles actions sont constatés par un acte authentique, qui est établi à la demande de l'organe d'administration moyennant la production d'une liste des conversions/substitutions demandées ou des droits de souscription exercés. Ce constat modifie les dispositions statutaires relatives au nombre d'actions et confère la qualité d'actionnaire aux obligataires/titulaires de droit concernés.
[3] Il n'y a pas dérogation au droit de préférence si chaque actionnaire y renonce lors de la décision d'émettre des actions nouvelles. L'ensemble des actionnaires doit être présent ou représenté à cette assemblée et renoncer au droit de préférence, le cas échéant dans la procuration. Les renonciations sont actées dans l'acte authentique relatif à la décision d'émission.
[4] Aux termes de l’article 1:27 CSA, il faut entendre par « personnel » : toute personne physique liée par un contrat de travail ou de management ou par un autre contrat similaire avec la société ou sa/ses filiale(s); toute personne morale engagée dans les liens d'un contrat de management ou d'un contrat similaire avec la société ou sa/ses filiale(s), en vertu duquel elle n'est représentée que par une seule personne physique, qui en est l'actionnaire de contrôle; les membres de l'organe d'administration de la société ou de sa/ses filiale(s), en ce compris les personnes morales dont le représentant permanent est également l'actionnaire de contrôle.
[5] Par « personnes agissant de concert », il faut entendre : (i) les personnes qui, dans le cadre d'une offre publique d'acquisition, coopèrent avec l'offrant, avec la société visée ou avec d'autres personnes, sur la base d'un accord visant à obtenir le contrôle de la société visée, à faire échouer une offre ou à maintenir le contrôle de la société visée; (ii) les personnes ayant conclu un accord portant sur l'exercice concerté de leurs droits de vote, en vue de mener une politique commune durable vis-à-vis de la société concernée.
[6] Cette déclaration contient : le nom de l’apporteur ; la description de l'apport ; sa valeur ainsi que l'origine et le mode de l’évaluation; le nombre d’actions émises en contrepartie de chaque apport ; une attestation selon laquelle aucune circonstance susceptible d'influencer l'évaluation initiale n'est survenue.
[7] Pour le calcul de ce seuil, les titres visés à l'art. 5:131, al. 6 et 7, sont ajoutés aux titres détenus par un actionnaire.
[8]A propos de ces tests, voyez notre précédent article​
[9] Les statuts peuvent aussi prévoir que l'actionnaire qui ne répond plus aux exigences statutaires pour devenir actionnaire est, à ce moment, réputé démissionnaire de plein droit.