Verwezenlijkte meerwaarde is belastbaar. Wat is, in dat verband, een “overdracht” ten bezwarende titel?

Verwezenlijkte meerwaarde is belastbaar
Wat is, in dat verband, een “overdracht” ten bezwarende titel?

Toepassing op afgeleide financiële instrumenten en beneden par aangekochte obligaties…

Even nu echt wel ter zake!

De nieuwe veralgemeende meerwaardebelasting is van toepassing ingeval van de verwezenlijking van een meerwaarde, bij een “overdracht ten bezwarende titel” van de gedefinieerde financiële activa.

De vraag “wat is een overdracht voor de toepassing van deze nieuwe heffing” werd nog niet echt inhoudelijk volledig ingevuld. En daar is nood aan.

Alhoewel….want de wet viseert allereerst “meerwaarden…verwezenlijkt…”….

De onverdeeldheden

In het kader van mijn vorige Blog over de meerwaardebelasting en onverdeeldheden (en, bij uitbreiding, burgerlijke maatschappen) heb ik aan de fiscale praktijk het analyse instrument van de “impliciete ruil” aangereikt om vast te stellen of er een aan de nieuwe meerwaardebelasting onderhevige verrichting plaatsvindt.

Dergelijke praktische analyse instrumenten zijn, naar mijn ervaring van nu toch al wel 41 jaar mij leert, zeer belangrijk om snel en consistent fiscaal kaf van koren te scheiden. Voor de fiscale historici, zie de “Voor de belangstellenden” toevoeging aan het eind van deze Blog.

De “impliciete ruil” benadering vloeit voort uit een juridische inschatting: “Hoe verandert de situatie van persoon X met 100 aandelen A, en persoon Y met 50 aandelen A, indien zij deze in onverdeeldheid brengen”[1]. Juridisch: de wijze van eigendomsrecht uitoefening wijzigt, maar men blijft eigenaar. Fiscaal: men behoudt een identieke soort van vermogenswaarde en er komt geen cash of een andere vermogenswaarde voor in de plaats. In andere woorden, er is geen “realisatie”.

“Geen of wel realisatie”: “that is the question”!![2]

De wettekst stelt belastbaar de meerwaarde gerealiseerd naar aanleiding van een “overdracht ten bezwarende titel”.

Zonder verdere duiding. De term “eigendomsoverdracht” valt niet, wel de term “meerwaarden … verwezenlijkt naar aanleiding van de overdracht onder bezwarende titel”.

Belast worden: “gerealiseerde meerwaarden”, en deze worden uiteraard gerealiseerd naar aanleiding van een overdracht onder bezwarende titel”.!!

In mensentaal: een vermogensbestanddeel verlaat het vermogen en wordt vervangen door een ander vermogensbestanddeel met een hogere waarde. De “delta” is de meerwaarde, deze is belastbaar.

De tekst zegt niet “indien ten gevolge van een eigendomsoverdracht een meerwaarde wordt gerealiseerd…”.

Men kan, zoals ikzelf meestal doe, een strikt juridistische lezing naar voor schuiven: een “overdracht “ is noodzakelijkerwijze een “eigendomsoverdracht” en enkel in dat geval (restrictieve interpretatie) is er een belastbare verrichting.

Enkel… het woord “eigendom” staat nergens in de wet.

Ik weet ook wel dat in bepaalde passages in de initiële tekst van de Memorie van Toelichting, één en ander geformuleerd werd in een richting die eerder duidde op “eigendomsoverdracht”. De laatste input van de Minister als antwoord op een hele reeks vaak interessante vragen, is echter duidelijk.

Voortschrijdend inzicht is bij een dergelijke totaal nieuwe fiscale wetgeving niet abnormaal. Was er m.i. ook wat betreft de fameuze burgerlijke maatschappen. De meest recente meer gedetailleerde toelichting, met name wat betreft de twee onderstaande topics, is daarom mijns inziens mogelijks net iets relevanter. En is ook logisch als men nadenkt over “wat is een meerwaarde”.

En als wij ons richten op de wettekst zelf, dan kan men met gezond verstand deze tekst over een meerwaardebelasting lezen, wat ik soms ook probeer te doen, en daarbij vaststellen dat gerealiseerde meerwaarden belastbaar zijn. Punt.

Én dat dit niet het geval is indien deze gerealiseerd worden bij, bijvoorbeeld schenking of vererving. De heffing richt zich dus op gerealiseerde meerwaarden in geval van overdrachten (zijnde: al wat tot een meerwaarde leidt) indien deze “ten bezwarende titel” zijn. De vermelding “overdrachten ten bezwarende titel” wordt op dat moment veel minder constitutief, dan wel beperkend.

Wat constitutief is voor de heffing is de “verwezenlijking van een meerwaarde”.

Is het voorgaande een pleidooi, of een analyse? Ik denk een analyse, gezien de aard van de maatregel: een meerwaardebelasting!

En voilà, deze eenvoudige lezing van de letter van de wet leidt opnieuw tot antwoorden op vragen die volgens sommige commentatoren zouden “open staan”.

Toepassing wat betreft obligaties aangekocht “beneden par”

Deze casus werd voorgelegd als een probleem.

Ik zie geen probleem.

Persoon A koopt obligatie O aan beneden par. Nominale waarde 100, aankoopprijs op de beurs wegens gestegen marktinterest is 97. Op de vervaldag verkrijgt deze houder van de obligatie 100. Uiteraard verwezenlijkt deze houder een meerwaarde van 3, onderworpen aan de nieuwe veralgemeende meerwaardebelasting.

Commentatoren zouden beweren dat deze opstap in waarde van 3 niet belastbaar is, wegens geen “overdracht ten bezwarende titel”.

Welnu, uit het bovenstaande blijkt dat dit geen issue is:

• Persoon A verwezenlijkt duidelijk een meerwaarde. Wat anders?
  • Roerend inkomen? No way. Roerend inkomend is wat een zaak periodiek genereert zonder dat de substantie teniet gaat.
• Geen belastbare meerwaarde wegens “geen overdracht”? Ik begrijp het argument. Er is geen obligatie die bestaat en blijft bestaan en die zou overgaan naar het vermogen van een derde. Dat is duidelijk.

Maar er is wel een “verwezenlijking van een meerwaarde”. Dat is toch duidelijk: de obligatie met aanschaffingswaarde 97 verlaat het vermogen van A en wordt vervangen door 100 cash. Wie mij kan uitleggen dat dat geen “opbrengst” is, is “ne vedet, mijn gedacht”. En er zijn 2 soorten opbrengsten: periodieke inkomsten (de zaak gaat niet teniet) en meerwaarden (de zaak gaat wel teniet).

Duidelijk toch?

Dat de obligatie geen voortbestaan kent in handen van een derde, is zonder relevantie om de vraag te beantwoorden of de houder een meerwaarde verwezenlijkt. Einde debat.

Vooral omdat belastbaar wordt gesteld door de wettekst”: “de verwezenlijkte meerwaarden”, doch enkel bij een “overdracht ten bezwarende titel”.

De afgeleide financiële instrumenten (derivaten)

Deze topic verdient een (ellenlange) Blog op zichzelf. Ik was en ben adviseur van de grootste investment banks, en van hun equity trading desks, en heb dus honderden derivaten gezien, bestudeerd, en beoordeeld. Echt de moeite waard voor een aparte Blog. En oh ja, ik stond als fiscaal adviseur aan de wieg van Belfox, de eerste Belgische futures en options exchange… Lang geleden.

Maar voor de doeleinden van deze Blog kan ik kort zijn.

Er is geen onzekerheid wat betreft meerwaarden bij verhandeling op de markt van derivaten. Dat valt onder de nieuwe heffing.

Dat het marktmechanisme dusdanig is dat “de markt” steeds als tegenpartij optreedt om insolventierisico’s van een tegenpartij uit te sluiten, is juridisch en markttechnisch heel interessant. Maar dat sluit niet uit dat bekeken vanuit het standpunt van de “overdrager”, er een financieel actief in zijn vermogen was dat thans vervangen wordt door een hogere (per hypothese) som geld. Wat leidt tot de verwezenlijking van een meerwaarde.

Derivaten worden fysiek of cash gesettled.

Bij een fysieke settlement wordt er een onderliggend actief gekocht en verkocht (uitoefening optie, uitwerking van een future). Wat daar gebeurt geeft al dan niet aanleiding tot de toepassing van het regime meerwaardebelasting. De koper onder een optie koopt eventueel goedkoop, en dat bepaalt de aanschaffingswaarde voor de toekomst. De verkoper onder een optie verkoopt eventueel aan een prijs lager dan de marktwaarde, maar in de mate hij alsnog een meerwaarde realiseert is hij belastbaar, en het feit dat hij niet het volledige marktpotentieel realiseert vertaalt zich in de lage aanschaffingswaarde bij de koper.

So far so good.

Wat bij “cash settled derivatives”? Men gaat de verrichting die onderliggend is niet uitvoeren, maar eenvoudigweg onderling afrekenen wie wat wint of verliest, zonder het gedoe van verkoop van de onderliggende financiële instrumenten.

Welnu hier geldt dezelfde eenvoudige analyse als die hierboven werd uiteengezet.

De houder (koper) van het afgeleide instrument ziet het instrument uit zijn vermogen verdwijnen en ontvangt een tegenwaarde die hoger is dan wat hij betaalde. Hij realiseert een meerwaarde. In een “ten bezwarende titel” context.

Einde verhaal.

Ja maar…. er is toch niet echt een soort directe “eigendomsoverdracht”? Correct. Maar het woord eigendom staat niet in de wet, de houder realiseert een resultaat op een financieel instrument en dat is geen periodiek rendement, dus eigenlijk een “meerwaarde”. Of zou wat de houder realiseert vallen buiten de categorie “inkomen”, zodat de vraag naar roerend of meerwaarde zich niet eens stelt? Lijkt mij eerder niet…

De fiscale wereld kan eenvoudig zijn “voor wie haar geen geweld aandoet”.

En wie wenst te argumenteren dat er geen juridische eigendomsovergang is bij de voorgaande verrichtingen, weet dat wat U argumenteert te begrijpen valt. Geen issue. Maar dat de termen van de wet net naast deze juridistische analyse schaatsen; dat de toelichting verschaft door de penhouders van de wet (de “bedoeling van de wetgever”?) de bovenstaande richting uitgaat, en dat het U vrij staat Uw alternatieve lezing ten berde te brengen.

Du choc des idées, jaillit la lumière.

Voor de belangstellenden

Handige analyse instrumenten om moeilijke fiscale vragen snel op te lossen hebben mij in het kader van mijn loopbaan (ik laat U over mijn loopbaan oordelen…) vaak geholpen.

Twee instrumenten zijn een beetje bijzonder.

De catastrofe analyse

In 1981 kreeg ik college Fiscaal Recht van wijlen Prof. Frans Vanistendael. Een hoogstaand intellectueel.

Hij gaf les over fraude en de “simulatieleer”. En hij leerde ons, eerder toevallig blijkbaar, de catastrofe analyse aan.

Jaren later legde ik deze uit in een seminarie waar hij aanwezig was, en kwam hij mij feliciteren met een analyse instrument… dat ik van hem heb geleerd.

Onder de Brepols doctrine inzake “veinzing” mag men vrij de “minst belaste weg” bewandelen op voorwaarde dat men er alle (juridische) gevolgen van ondergaat. En hoe kan men eenvoudig vaststellen of men de gevolgen ondergaat? Wel, laat een “catastrofe” gebeuren (gedachten experiment). Laat een mens overlijden, een vennootschap failliet gaan, en huis instorten,… en zie wat de juridische gevolgen zijn. Als dat leidt tot een juridische ramp, dan was er wellicht geen veinzing. Als men kan zeggen “so what?”, dan was er wellicht veinzing.

De wetgever frustreren

Ik ben nooit verstandig genoeg geweest om de diepgaande analyses van Gentse collega Stefaan Van Crombrugge te begrijpen die het sedert 1980 heeft over “doel en strekking van de wet”.

In den art. 344,§1 WIB (algemene anti misbruik bepaling) heeft men het ook over “ingaan tegen de objectieven van de wetgever”…

Help!! Wat is dat?

Ik heb meegeschreven en onderhandeld voor veel fiscale wetten, en weet dus dat “de objectieven van de wetgever” soms gelijkt op het “geslacht van de engelen” (ik doceer aan een katholieke universiteit).

Tot het AHA moment er kwam: men handelt in strijd met de objectieven van wet en wetgever indien men “de wetgever frustreert”!!

En dat behoort wel tot mijn leefwereld.

Men frustreert de wetgever als die, bij het zien van wat men doet, zou uitroepen: “Allee mannen, zo niet hé. Als ik dat geweten had, dan….”

En voilà.

Nog een beoordelingsissue vereenvoudigd!

__________

[1] Bijvoorbeeld om via deze onverdeeldheid vorm te geven aan hun aandeelhoudersafspraak om de aandelen steeds samen te stemmen. In een onverdeeldheid dienen de deelnemers samen af te spreken hoe de aandelen als één blok zullen worden gestemd.

[2] Vrij naar Hamlet, Shakespeare, met aansluitend: “Whether it is nobler in the mind to suffer the slings and arrows of outrageous fortune, or to take the arms against a sea of troubles, and by opposing end them….”