Transmission d’entreprise: les limites du régime de non-livraison en matière de TVA

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1. Le régime de l’article 11 du Code de la TVA

L’article 11 du CTVA dispose que n’est pas considérée comme une livraison la cession, à titre onéreux ou gratuit, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activité, lorsque le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due. Le cessionnaire est alors censé continuer la personne du cédant. L’article 18, § 3 applique la même règle aux services. Ces dispositions transposent les articles 19 et 29 de la directive TVA.

La Cour de justice en a précisé les conditions. L’ensemble transmis doit permettre la poursuite d’une activité économique autonome, et le repreneur doit avoir l’intention de poursuivre cette activité, et non de la liquider immédiatement (CJCE, 27 novembre 2003, C-497/01, Zita Modes ; CJUE, 10 novembre 2011, C-444/10, Schriever). Il faut enfin que le repreneur soit un assujetti disposant d’un droit à déduction.

Lorsque la règle s’applique, la cession n’est pas soumise à la TVA, ce qui évite au repreneur de préfinancer une taxe qu’il récupérerait de toute façon. Surtout, le repreneur reprend la situation du cédant pour les biens d’investissement transmis. Le délai de révision de la TVA déduite sur ces biens continue de courir dans son chef, et le cédant n’a aucune révision à opérer.

Ce second effet est particulièrement important pour les biens immobiliers, dont le délai de révision s’étend en principe sur quinze ans. Il ne concerne toutefois que les biens effectivement transmis.

2. La conservation de l’immeuble par le cédant

Le schéma est très fréquent. L’exploitant cède son fonds de commerce, mais conserve les murs, souvent pour des raisons patrimoniales ou pour s’assurer un revenu, et les loue au repreneur. Le bail est conclu le jour de la cession, sans TVA, comme la plupart des locations immobilières (art. 44, § 3, 2°, CTVA).

L’administration considère de longue date que la location ne fait pas partie de la cession. Le cédant, qui utilisait l’immeuble pour une activité taxée, l’affecte désormais à une location exonérée, ce qui constitue un changement d’affectation. Il doit donc réviser la TVA déduite sur l’immeuble pour la période restant à courir (circ. AFER n° 46/2009 du 30 septembre 2009). La Cour de cassation lui avait donné raison (Cass., 24 novembre 2017, C.14.0578.F), suivie par la cour d’appel de Mons (Mons, 19 juin 2020, 2018/RG/417).

2.1. L’arrêt A&P Deco du 2 septembre 2026

Une société exploitait une jardinerie dans des bâtiments construits en 2004 et 2005, puis rénovés et aménagés entre 2008 et 2011. Elle avait déduit la totalité de la TVA sur ces travaux. En 2013, elle cède le fonds de commerce sous le régime de l’article 11 et loue les bâtiments au repreneur, sans TVA, par un bail conclu le même jour.

L’administration réclame la révision de la TVA déduite sur les travaux. Le tribunal de Hasselt puis la cour d’appel d’Anvers lui donnent raison. Saisie du pourvoi, la Cour de cassation décide, malgré son arrêt de 2017, d’interroger la juridiction européenne (Cass., 23 mai 2025).

Le Tribunal confirme d’abord que la cession d’un fonds de commerce peut relever de la règle de non-livraison même si l’immeuble n’est pas cédé mais seulement loué au repreneur, comme la Cour de justice l’avait admis dans l’arrêt Schriever. La cession elle-même est donc bien exemptée de TVA.

Mais il juge que la location ne fait pas partie de la cession. Un droit de location ne peut être compris dans la transmission que s’il existait auparavant dans le patrimoine du cédant et qu’il est transféré comme élément du fonds de commerce, par exemple lorsque le cédant était lui-même locataire et cède son bail. Lorsque le cédant propriétaire conclut un nouveau bail à l’occasion de la cession, il crée un droit nouveau, qui obéit au régime normal (TUE, 2 septembre 2026, T-397/25, A&P Deco, points 52 et 53).

Le Tribunal ajoute que cette solution respecte la neutralité de la TVA. Le cédant devenu bailleur exerce une activité exonérée et se trouve dans la même situation que n’importe quel bailleur d’un immeuble commercial, qui ne peut pas déduire la TVA sur cet immeuble. Il serait au contraire contraire à la neutralité qu’il conserve une déduction pour un bien affecté à une opération exonérée.

2.2. Les conséquences financières

Un exemple simplifié permet de mesurer l’enjeu.

Le montant exact dépend évidemment des dates et de la nature des travaux, et chaque dossier doit faire l’objet d’un calcul propre.

2.3. Les solutions envisageables

Plusieurs solutions doivent être examinées en fonction des biens transmis et des objectifs du cédant.

La première consiste à céder l’immeuble avec le fonds de commerce. L’immeuble entre alors dans la cession, le repreneur poursuit le délai de révision et le cédant n’a rien à reverser. Cette solution suppose évidemment que le cédant accepte de se défaire des murs.

Elle a un coût en droits d’enregistrement. La vente de l’immeuble subit le droit proportionnel de vente de la Région de situation, soit 12 % en Flandre et 12,5 % à Bruxelles et en Wallonie, calculé sur la part du prix afférente à l’immeuble. Les taux réduits, réservés à l’habitation propre, ne jouent pas ici. Pour un immeuble valant 1.000.000 €, les droits représentent donc 120.000 € à 125.000 €, en principe à charge de l’acquéreur, alors que la révision évitée dans l’exemple ci-dessus est de 90.000 €, à charge du cédant. La comparaison doit être faite dossier par dossier et intégrée à la négociation du prix.

La deuxième voie consiste, plutôt que de vendre, à apporter la branche d’activité, immeuble compris, à une société contre des parts. L’apport relève de l’article 11 en TVA, de sorte que le repreneur poursuit le délai de révision. L’apport d’un immeuble non résidentiel rémunéré par des parts échappe en principe au droit proportionnel d’apport, et l’opération peut bénéficier de la neutralité prévue à l’article 46 du CIR 92 en impôts sur les revenus. Cette voie ne convient que lorsque le cédant accepte d’être rémunéré en parts plutôt qu’en argent, et la suite donnée à ces parts doit être examinée.

La troisième voie consiste à opter pour la location taxée. Depuis le 1er janvier 2019, la location d’un immeuble à usage professionnel peut être soumise à la TVA sur option (art. 44, § 3, 2°, d), CTVA, introduit par la loi du 14 octobre 2018). Dans ce cas, il n’y a pas de changement d’affectation et l’administration ne réclame aucune révision au début de la location (circ. 2019/C/25 du 21 mars 2019).

Les conditions sont strictes. L’option ne vise que les bâtiments neufs ou substantiellement rénovés, en pratique ceux pour lesquels la TVA sur les travaux est devenue exigible à partir du 1er octobre 2018. Le locataire doit être un assujetti qui utilise le bien pour son activité économique, l’habitation étant exclue. L’option est exercée conjointement par le bailleur et le locataire, par une mention dans le bail.

La contrepartie est un délai de révision porté à vingt-cinq ans pour les investissements dans le bâtiment. Le bailleur reste donc exposé plus longtemps à une révision si l’affectation change, par exemple si le locataire perd la qualité d’assujetti ou si la location cesse d’être taxée. Le repreneur supporte la TVA sur les loyers, mais il la récupère s’il exerce une activité taxée.

La limite pratique est importante. Dans l’affaire A&P Deco, les bâtiments dataient de 2004 et 2005 et avaient été rénovés jusqu’en 2011, de sorte que l’option n’était pas disponible. Beaucoup d’immeubles d’exploitation cédés aujourd’hui sont dans la même situation.

La quatrième voie concerne le cédant qui n’était pas propriétaire mais locataire. Il peut céder son bail au repreneur. Le droit au bail préexistant fait alors partie de la cession, conformément à l’arrêt A&P Deco, et la question de la révision ne se pose pas.

Si aucune de ces voies n’est praticable, la révision doit être chiffrée avant la signature et intégrée à la négociation du prix.

3. La donation d’une entreprise à plusieurs enfants

Le second scénario est familier aux praticiens de la transmission familiale. Les parents veulent transmettre leur entreprise individuelle à leurs enfants, qui exploitent déjà ensemble une société. Plutôt que de céder directement à la société, ils donnent l’entreprise aux enfants, qui l’apportent ensuite à leur société. Ce schéma peut répondre à des préoccupations civiles ou de droits de donation, mais il a un coût en TVA.

3.1. L’arrêt Szytelbiecka du 9 septembre 2026

L’affaire est polonaise. Une mère assujettie exploite une entreprise. Elle en fait donation à ses deux filles, à raison de la moitié chacune. Les deux filles, associées d’une société en nom collectif, apportent ensuite chacune leur quote-part à cette société, qui poursuit l’activité sous une forme pratiquement inchangée. Il y a donc quatre opérations, deux donations et deux apports.

Le Tribunal refuse de les regarder comme une seule opération. Chacune des sœurs pouvait disposer librement de sa quote-part et n’était pas obligée de l’apporter à la société, et l’apport n’était pas une condition de la donation. Chaque opération doit donc être examinée isolément (TUE, 9 septembre 2026, T-366/25, Szytelbiecka).

Examinée isolément, chaque donation ne porte que sur une quote-part indivise de 50 % de l’entreprise. Une telle quote-part ne permet à aucune des sœurs de poursuivre seule une activité autonome. La condition essentielle de la règle de non-livraison fait donc défaut. La mère est traitée comme ayant cédé ses actifs à titre gratuit en dehors de l’article 11, avec les conséquences qui en découlent en matière de TVA et de révision de ses déductions.

Le commentateur relève que la mère avait reconnu à l’audience que rien ne l’empêchait de transmettre directement l’entreprise à la société de ses filles (Y. Bernaerts, Act. fisc., 2026, n° 33). C’est le choix de la fragmentation qui a privé l’opération du bénéfice de la règle.

3.2. Les solutions envisageables

La règle de non-livraison s’apprécie opération par opération, et non au regard de la finalité poursuivie par la famille. Chaque transfert doit donc remplir lui-même les conditions de l’article 11.

Plusieurs schémas permettent d’organiser cette transmission dans le respect des conditions de l’article 11.

Dans le premier, le parent apporte lui-même l’entreprise à la société des enfants, en échange de parts, puis donne ces parts à ses enfants. L’apport relève de l’article 11, puisque la société reçoit l’entreprise entière et la poursuit. La transmission familiale se fait ensuite au niveau des parts, ce qui est sans incidence en TVA. C’est le schéma que la mère aurait pu suivre dans l’affaire Szytelbiecka.

Dans le deuxième, l’entreprise comporte des branches d’activité distinctes, par exemple deux points de vente exploités de manière autonome. Le parent donne une branche à chaque enfant. Chacun reçoit un ensemble lui permettant de poursuivre seul une activité, de sorte que chaque donation peut relever de l’article 11, de même que l’apport ultérieur de chaque branche à une société.

Dans le troisième, un seul enfant reçoit l’entreprise entière et la poursuit lui-même en tant qu’indépendant assujetti. La donation relève de l’article 11, qui vise expressément les cessions à titre gratuit, et un apport ultérieur à une société peut à nouveau en relever.

La donation de quotes-parts indivises à plusieurs enfants, dont aucun ne peut poursuivre seul l’activité, ne relève pas de ce régime. La question de savoir si les enfants pourraient être considérés ensemble comme repreneurs, par exemple au travers d’une société simple constituée entre eux et assujettie, n’est pas tranchée par l’arrêt, et je ne m’y fierais pas sans vérification.

3.3. L’articulation avec les droits de donation

Les trois Régions appliquent un taux de 0 % aux donations d’entreprises familiales et de parts de sociétés familiales, sous conditions. Le régime vise la donation d’une universalité ou d’une branche d’activité d’une entreprise individuelle, à l’exclusion de l’habitation, ou la donation de parts d’une société exerçant une activité économique, au-delà d’un seuil de détention. Il suppose en outre le maintien de l’activité pendant une période déterminée après la donation, assorti selon les Régions de conditions relatives à l’emploi et aux fonds investis. Les conditions précises, et notamment la durée de maintien, diffèrent d’une Région à l’autre et doivent être vérifiées dans chaque cas.

La différence entre les régimes doit être prise en compte. Le régime flamand admet expressément la donation d’au moins une moitié indivise d’une entreprise individuelle. Or c’est exactement la situation que le Tribunal a jugée incompatible avec l’article 11 dans l’affaire Szytelbiecka. Une donation peut donc être parfaitement efficace en droits de donation et coûteuse en TVA.

Le premier schéma décrit ci-dessus, à savoir l’apport de l’entreprise par le parent puis la donation des parts, permet en principe de cumuler les deux avantages. L’apport échappe à la TVA en vertu de l’article 11, et la donation des parts peut bénéficier du taux de 0 %, sous réserve du seuil de détention et de la condition d’activité de la société. Le choix de la séquence doit donc résulter d’une analyse conjointe de la TVA, des droits de donation et des impôts sur les revenus, et non de la seule optimisation des droits de donation.

4. Les conséquences pour la pratique

Les deux arrêts imposent une analyse précise des biens transmis et des droits effectivement transférés à chaque bénéficiaire.

Il faut d’abord identifier précisément ce qui est cédé. Les biens qui ne sont pas transférés, et en particulier l’immeuble conservé, échappent à la règle de non-livraison et peuvent déclencher une révision chez le cédant.

Il faut ensuite inventorier les biens d’investissement, leur date de première utilisation et la TVA déduite, afin de chiffrer le risque de révision. Cet inventaire sert aussi au repreneur, qui reprend le délai de révision des biens transmis et doit disposer des données correspondantes.

Il faut encore examiner la chaîne des opérations. Chaque transfert doit répondre isolément aux conditions de l’article 11, et une étape intermédiaire par une personne qui ne poursuit pas l’activité ou ne reçoit qu’une quote-part indivise met l’ensemble en péril.

Il faut enfin traiter le risque TVA dans la convention de cession, par une déclaration du cédant sur la situation des biens d’investissement et une répartition expresse de la charge d’une éventuelle révision.